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程序应该具备中立性,著名的法律格言:任何人不能作为法官。如果法官任凭个人感情去判断,那么就会很容易导致冤假错案,即使判决结果多么的公证,但是程序上存在着瑕疵,当事人就会有理由怀疑案件的公平性。来源:https://www.xn--wbty01dw4s.cn/cshi/202502-247.html

做到程序中立,在审判的过程中严格遵守和执行程序,对待当事人做到无差别对待,那么产生的结果就会被认为是符合正义的。

程序正义要求能够让当事人平等的参与案件审理,应该有效的提供当事人参与的途径,例如为当事人设定讲话申辩的权利和机会,陈述事实和理由,只有让当事人充分的参与到案件的审理过程中,裁判的结果才是符合正义的。

程序正义还应该具备公开性,阳光是最好的防腐剂,公开性能够保障案件的当事人和利害关系人以及社会全面的了解案件的审理。最后程序正义要求程序的科学性和及时终结性,迟来的正义是非正义,如果一个案件久拖不判决既违背了经济效益原则,而且不符合程序正义的要求。

扩展资料:

注意事项:

程序正义在民事诉讼中的体现:确保利害关系者参加程序。与程序的结果有利害关系的或者可能因该结果受不利影响的人,都有权参加该程序并得到有利于自己和主张和证据以及反驳对方提出主张和证据的机会。

这就是正当程序原则的最基本的内容或要求,也是满足程序正义的最重要的条件。利害关系者的参加在为了达到具有拘束力的决定而设计的种种制度中,是最足以表现司法典型性的特征。

程序正义的内容即构成正义程序的必备内容,学者从不同角度进行了概括提出了许多不同的观点。通过对程序正义内容的研究,人们试图从程序正义的抽象理念中提炼出具体标准,并将其内在价值外化为执行命令。

百度百科-程序正义

人民网-沈德咏:树立现代刑事司法观念 正确实施刑诉法

法律实现正义有哪两种方式?

审判公开属于程序正义的参与性原则要求。

程序公正,是指制定和实施法律、法规、条例及其他政策时应遵循公正合理的程序(流程)安排。程序公正的基本特征有普惠性、公平对待、多方参与、公开性、科学性等。程序公正的意义在于:有助于保证社会成员的基本权利、有助于协调复杂的社会利益关系、有助于限制政府权力对于社会公正可能的不当干扰、有助于减少社会公正实现过程中的技术性失误、有助于形成社会成员对社会的普遍认同和信任。来源:https://www.xn--v30ao21a.cn/xwzx/202412-69.html

实现程序公正的原则

1、平等性原则

根据契约理论,法律面前人人平等。没有平等就不会有正义,就不会有和谐幸福的生活,平等是法治的根本性原则,有平等才有自由,平等使每个人成为公民,才是民主的逻辑基础。平等性原则确立了法律面前人人平等。因为有平等,才有公民参政议政、进行行政监督、参与诉讼程序的资格。平等程度的实现过程就是文明的进步过程。

平等原则在宪政程序的体现,是人人都可以参政议政、进行民主监督、都有选举权和被选举权、都有提出立法建议权、平等的享有权利和人身自由、平等的经济权利。最重要的是保障最低限度的基本权利,如言论自由、生存权、民主权、财产权等,这些权利。正是这些基本权利的不可改变性,才使公民能够作为一个独立自由的力量成为社会基本力量保持社会正义实现的可能。宪法规定了权力的分制,权力的分制使行政程序和司法程序有了可能。没有权力的分制就会形成权力的独断,程序在专制者手中是没有意义的,对被专制者而言就是形式,没有实质意义。宪政程序是行政程序和司法程序的基础和源泉。

行政程序的平等性。行政立法、执法、行政救济必须体现法律面前人人平等的原则,必须平等对待和平等的保护。

司法程序上的平等性。在民事诉讼上当事人的平等性,即诉讼权利的平等,给予各方当事人平等参与的机会,对各方的主张、意见、证据和执行上给以同等的尊重和关注。在行政诉讼和刑事诉讼上,由于行政机关和侦查控诉机关的优势地位,还要强调行政机关和侦查控诉机关的义务,以达到诉讼程序的实质性平等和对权利平等的实质性保护。

2、参与性原则

民主法治的公民参与性,是指根据一般的正义原理和宪法规定参与到国家的立法、行政、司法程序里,保障民主与法治,防止个人专断。是民主与法治的具体化。包括宪政参与、行政参与和司法参与。来源:https://www.xn--v30ao21a.cn/xwzx/202412-101.html

宪政参与是指公民社会正义的一般原理或者依据宪法规定参与国家根本目的和根本措施中,以实现国家公民的权利来源:https://www.xn--v30ao21a.cn/zhishi/202412-47.html。宪政的过程就是公民平等参与的过程,没有公民平等参与的程序保障,就不会有民主宪政。如果只是允许部分人参与到这个程序里来,参政就成了执政集团的特权。没有公民的平等参与,由于执政者职业习惯、政府权力与公民信息不对称、权力扩张本质就使民主宪政无法存在。公民参与国家立法、行政和司法程序里才可以使所有的公权力都在阳光下进行。有效地进行监督,保证公民权利的实现和国家权力掌握在民众手里。参与到选举、罢免程序和有期限的执政使国家公职人员成为真正服务于公共利益,而难以为他们的私利服务,行使公权是他们的职业,而不能成为他们永固的事业。

行政参与程序。是提行政相对人可以有一定的行为以影响对行政机关的行政行为,使行政为行更趋于合理化、合法性。行政行为是最具主动性的,也最具有膨胀的可能性。如果不能很好的制约行政主体合理、合法地行使职权,就难以保证国家公权掌握在公民的手中。行政程序的正义性最要体现在选举程序和立法程序里,如果没有选举、罢免制度这样直接制约着其权力和直接决定其利益的机制就不能保证行政公权力掌握在民众手里。没有行政立法的参与性就不能保证行政立法过程中将公民权利空洞化,达到行政权力膨胀,侵权公民权利。行政立法参与过程可以充分听取不同利益主体的意见,是不同利益主体平等性的体现。行政执法程序应当允许执法对象的申诉辩解和诉讼。

司法参与程序。司法程序的参与性即“获得法庭审判机会”,指利益可能会受到法院判决直接影响的主体参与到影响裁判制作过程。在涉及当事人利益、地位、责任或权利义务的审判程序中,应保障其有参与该程序以影响裁判形成的程序权利,保障当事人能及时、正确地提出诉讼资料、陈述意见或辩论。当事人的诉讼权利没有得到保障的诉讼程序是违反法律的程序,其做出的判决也是违法的,必然将启动合法的程序予以纠正。

3、合法性原则

合法性既有符合规律性、正当性、合理性的意思,也有符合法律规定的意思。法律必须是良法,即必须是有正当性、合理性的法律,恶法是非正义的。恶法是某些既得利益者维护其特权利益而依据其权势掌握着国家强制力而实施,是革除的对象,不具有法律在社会上应有的正义性和稳定性。首先是立法上必需是正当的、合理的,符合社会正义标准的,必需保护人的基本权利,必须是分配上正义,而且必需是符合社会规律而有效的。如果立法不能符合正当的合理的标准,那么立法的合法性就永远没有标准,没有方向。

宪法是最高法律,那么它的合法性标准是符合社会规律性、正当性、合理性,保证民主法治的正确有效的实施。包括:确立人民主权原则,保障人民是国家的所有者;实行代议民主制,选举符合民众意愿的代表或政府政务员;确立法治原则,权力的运行必须在法律之下,权力不得高于代表民意的法律;政府权力必须有限,政府不能无限扩大权力,法律没有授权的政府均不得作为;保障人权,保障人的基本权利如人身权、言论自由、财产权、人格权等;权力分立和相互制约,将公权力分立为立法权、行政权、司法权,各政府权力分支相互制约,不使权力过分集中与扩张;确立正当法律程序原则,非经正当的法律程序,不得剥夺任何时候的生命、财产和自由。保障人权是宪政的终极价值,能否保障人权是判断宪政的重要标志。

行政的合法性原则也有行政立法的合法性原则和依法行政原则。在民主法治的理念里,法治的第一要义是制约政府权力,而不是法理民众。英国学者戴西说“它意味着作为专制权力对立面的正式的法的绝对优势地位或优越,它排斥政府方面的专断、特权和广泛的裁量权”。必需规定政府权力的范围。只有涉及公共利益部分才是行政管理对象,规定不得制定限制公民基本权利的法律和程序。政府依法行政,或者说是按照民众的意思行政是法治社会的核心。所谓的依法,具体来讲就是依照程序行政。专制政治是非程序性,西方政治民主化的过程就是通过程序正当化来实现的;政治民主化与程序正当化是同一过程的两个方面。长官意志、权力寻租等是因为缺乏法定的行政程序对行政权力的进行有效的约束,给行政权力游离于程序之外制造了可能。行政程序化使强大的行政权力与弱势的公民社会达成一个和谐的平衡。行政程序下系列制度如听证制度、回避制度、信息公开制度、时效制度和行政或司法救济制度等。美国大法官道格拉斯说:“行政程序法分别了依法而治与恣意而治,坚定地遵循严格之程序保障是我们在法律之下平等正义之保证。”(4)美国行政法学家劳奇教授也说:“行政程序法能将行政权控制于公平及民主之利益下”,“行政程序法是一种防范行政权专擅所使用的工具”。(5)

行政合法性原则包括:行政主体合法,非依法律规定不得任意设立行政主体;行政权的来源和设定合法,任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在,法律没有授权的,行政主体不得作为;行政职权的行使要依据法律,遵守法律,行政权必须在法律的范围内行使而不得与法律相抵触。

司法程序的合法性原则。包括诉讼程序的合法公正和实体权利的合法公正。关于司法程序公正,美国学者戈尔丁认为有九项标准:1、任何人不能作为有关自己案件的法官;2、结果中不应包含纠纷解决者个人的利益;3、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见;4、对各方当事人的意见均应予以公平的关注;5、纠纷解决者应听取双方的辩论和证据;6、纠纷解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方意见;7、各方当事人应得到公平机会来对另一方提出的辩论和证据作出反映;8、解决的诸项内容应当以理性推演为依据;9、分析推理应建立在当事人做出的辩论和提出的证据之上。(6)。人不是神,法官也是人,不能像神那样洞察一切事实真相、是非和在任何条件下都不受诱惑地公平对待每一个人。程序、法治是因为人类及其延伸的人类社会本身的缺陷,或者说人不是神的原因而需要建立理性的程序予以规范。

4、公开性原则

法治的公开性原则是指立法、行政和司法等程序只要不是影响到国家安全或者个人隐私等例外情形下,都应当是公开透明。以使公民知道政府行使职权的状况和公民行使国家权力的需要。使一切权力的行使都不能“暗箱操作”,不能权力寻租获取个人私利。

宪政程序公开性原则,是指在选举、罢免、立法、监督等方面的公开。

行政公开,没有行政行为的透明性,就不能将行政主体的行为在阳光下。行政行为透明化是民主政治的体现,民众只有看到行政的合理性、合法性,才可能正确行使民主权力。专制权力从来就没有透明。行政不透明,就无法进行行政监督,一切权力的膨胀都是在秘密下成为可能。唯有其私人利益才怕见天日。他们以专制的秘密的暴力维护其统治民众的私利。最近公布的《中华人民共和国政府信息公开条例》,是我国行政公开最具里程碑意义的,行政程序的公开具有法律依据来源:https://www.xn--wbty01dw4s.cn/cshi/202412-108.html

司法公开,例如审判公开,除法律明文规定的未成年、隐私、国家机密等案件不公开例外全部都应公开审判,证据公开质证,在法庭上进行公开辩论,允许旁听等,即使依照法律规定不公开审理的案件判决结果也应当公开。还有判决理由公开、适用法律公开、执行公开、回避条件公开、监督举报公开、判决结果公开、审判人员和执行人员公开等。

5、科学性与合理性原则

即程序的设计必须是遵循客观规律,科学合理的设置,才能使各程序发挥出最好的效力。在人类社会而言即必须符合人性的动力和社会的平衡性。如法治原则、民主原则、权力分制原则、政府权力有限原则、公开性原则、正当程序原则,还有宪政程序、行政程序、司法程序里特有的原则等都是对人性和社会规律总结的经验,具有一定的科学性与合理性。违反科学性与合理性必将遭到客观规律的惩罚。没有科学合理的设置,程序将被有权力的部门扔在一边,起不到应有的效力。如我们的行政机关为什么会“门能进、脸难看、事难办”,从法律上讲他们都是仆人,人民是主人,主人没有真正行使到主人的权利,这都与我们部分程序设计不合理不科学有关。

程序正义的基本要求

你好,法的正义分为实质正义和程序正义。

参照张文显教授主编的《法理学》中的观点,法的程序正义至少应具有以下几个几个标准:中立,平等,公开,科学,效率,文明。

中立是指,“与自身有关的人不应该是法官。”即审判者中立,不应偏向任何一方。

平等是指无差别对待,即戈尔丁所说“劝导性争端”中的,“对各方的诉讼都应给予公平的注意“、”纠纷解决者应听取双方的论据和证据。“

公开是指程序活动中的活动过程对当事人、利害关系人及社会公开进行,并告知和保障参加机会。

科学是指程序活动中的各种活动与解决纠纷的目的是否具有必然的因果联系。解决纠纷应当以理性推演为基础,因为正义是排除任意性的。

效率是指解决纠纷的程序成本与纠纷解决的结果之间的关系问题。比如程序比如与纠纷的繁复程度相适应,简单的纠纷应当以简易程序进行,尽量缩减程序成本。

文明是指程序应当合乎文明与生活道德,如果纠纷解决中继续存在外部的冲突,甚至武力的冲突,体罚被告等等,那么他就没有任何文明可言。

法的实质正义是一个庞大的概念,牵涉到伦理,社会,经济,政治等诸多方面,我无法在这个问题里为你完全解答。一般而言,我们认为法的终极价值是规范社会关系,促进社会发展。马克思主义哲学的基本原理告诉我们,生产力决定生产关系,而生产力反作用于生产关系。作为生产关系之一的法,自然也要将适应生产力发展为终极目标之一。故而适应生产力的法可以认为是体现了法的实质正义。

全手打,希望对你有所帮助,还有其他问题请追加。

以上。

欠债还钱天经地义试从人治法治和德治三个方进行面简描述

从上述有关程序正义起源的分析中我们可以看出,程序正义是通过法律程序本身而不是其所要产生的结果得到实现的价值目标。但英美学者有关程序正义的理论以及英美人长期以来形成的程序正义观念似乎把程序正义强调得过于绝对化了,因为程序正义被视为一种可以完全决定裁判结果的绝对因素:只要遵循了公平、合理的程序,法院的裁判结果就被视为是正当的,不论这种裁判是否建立在正确、可靠的案件事实基础上。这在极为注重程序公正、对从公正程序中产生的结果普遍愿意接受的英美人看来,可能是比较容易理解的,但这种观点难以被生活在英美法系国家以外的人所接受。程序本位主义理论将在其他领域中可能行得通的“纯粹的程序正义”推广到法律实施活动中来,将程序与程序所要产生的结果视为不可分离的一体,这固然把法律程序正确地视为一种具有独立价值的实体,而不是可有可无的形式,却又忽略了人们设计法律程序的本来目的:保证实体结果符合正义的要求。事实上,法庭即使完全按照公正合理的程序进行审判,有时难免也会作出错误的裁判,正因为如此,各国才普遍设立刑事救济程序,以确保上级法院对下级法院所作的判决进行及时的审查,对确有错误的结论予以纠正。有时上级法院作出撤销下级法院判决的裁判,并不是因为后者审判的程序不公正,而是它通过公正的程序作出了不公正的裁判。尽管如此,程序本位主义理论仍然作出了极为重要的理论贡献,英美法中有关程序正义的观念仍是人类法律文化中的宝贵财富,因为它们将法律程序本身的正当性、合理性视为与实体裁判结果的公正性具有同等意义的价值目标,强调法律实施过程要符合正义的基本要求,从而在原来的所谓实体正义或实质正义的基础上又发展出了程序正义的理念,提醒人们在重视裁判结果公正的同时,还要确保法律实施过程的公正性。尤其是在“重实体,轻程序”乃至“程序虚无主义”观念极为盛行的中国,引进和推广程序正义的观念,强调法律程序的独立内在价值和意义,更具有极为重要的意义。〔23〕来源:https://www.xn--v30ao21a.cn/cshi/202502-466.html

那么,程序正义在刑事审判过程究竟有哪些要求呢?事实上,要提出一种普遍适用于一切社会的最高的、绝对的程序正义要求是不可能的,因为生活在不同社会里的人们受到不同法律文化传统的影响,很难对一次法庭审判的公正性作出完全相同的评价。但是,我们可以根据人类的共同心理需求,提出一种可适用于所有现代文明社会的最低限度程序正义要求。

这种要求之所以是最低的,是因为它是为克服一些人们普遍认为是不公正、不合理的情况而存在的,它只是确保程序正义得以实现的必要条件,而不是充分条件。一次刑事审判活动的过程即使符合了程序正义的这些要求,也不可能完全防止不公正或者非正义现象的发生。但如果刑事审判过程不符合这些要求中的任何一个,都必然会导致程序的不公正或不合理。正因为这些要求是最低的,它们才可以被人们普遍地接受和采纳。根据笔者的观点,刑事审判所要实现的最低限度程序正义要求主要有以下六项: 刑事审判活动为什么要实现上述程序正义的六项要求?换句话说,在刑事审判过程中实现程序正义究竟有什么意义?对于这一问题,人们长期以来坚持了程序工具主义的立场,认为保证审判程序的公正性、合理性,确保被告人等的诉讼权利得到维护,可以使裁判者从不同甚至相反的角度认识案件事实真相,从而实现公平的定罪和量刑。还有人认为,保证刑事审判程序的公正性,可以准确、及时地惩罚犯罪,维护社会的良好秩序。总而言之,根据这种观点,刑事审判程序对于实现所谓刑罚权而言不过是一种工具和手段,这种程序越公正,越合理,它就越具有产生公正裁判结果的能力;保障当事人各方充分而富有意义地参与裁判结果的制作过程,只是为了更加准确地追究被告人的刑事责任。

事实上,刑事审判程序具有一种基本的工具性价值,刑事审判程序公正性程序的提高——即刑事审判实现程序正义能力的增强——在一定程度上确实会有助于公正裁判结果的产生。但是,笔者在此所要强调的并不是程序正义的工具意义。公正的审判程序无论是否有助于公正裁判结果的形成,它都具有一种独立的意义:使那些受裁判结局直接影响的人与代表国家进行追诉和裁判的司法官员一起,拥有平等的诉讼主体地位,能够平等地进行理性的辩论、说服和交涉,并对裁判结果发挥积极的影响和作用,而不是被动地等待官方对自己命运的判定,消极地听从国家权力机构对自己权益的处置,由此使其作为人的尊严得到承认和尊重。那么,公正的审判过程究竟是如何实现上述意义的呢? 首先,公正的程序通过确保诉讼各方对裁判制作过程的参与以及对裁判结果的积极影响,使他们的人格尊严和自主意志得到保障。美国学者萨默斯曾指出,参与(participation)意味着公民能够自主地主宰自己的命运,“在现代民主社会中,大部分公民宁愿自行管理自己的事务,也不愿意别人主宰自己的命运,哪怕别人做的要比自己更好。参与性统治的反面是奴隶制、政治服从或者军事管制。”〔24〕在刑事审判过程中,有关各方对裁判过程参与得越充分,越有效,他们对法庭裁判结果的影响就越大。尤其对于那些其权益正处于待判定状态的被告人而言,通过与其他各方以及裁判者之间进行理性的对话和辩论,事实上成为裁判者在制作裁判方面的协商者、对话者和被说服者。被告人尽管不能象法官那样直接制作裁判,但他可通过影响裁判的结果,使自己拥有一定的决定自己前途和命运的能力。这就使被告人的人格尊严和自主意志得到承认和尊重:他不是一个其命运受法庭任意摆弄和处置的客体,也不是被法庭用来作为维护社会治安的工具和牺牲品,而是一个独立的权利主体。

其次,公正的程序通过使参与者各方受到平等的对待,来确保其人格尊严和主体地位得到尊重。一般而言,要求受到平等的对待,源于“人类希望受到尊重的愿望”,“当那些认为自己同他人平等的人在法律上得到了不平等的待遇时,他们就会产生一种卑微感,亦即一种他们的人格与共同的人性受到侵损的感觉。”而“促使法律制度朝平等方向发展的力量乃是人类不愿受他人统治的欲望。〔25〕”在刑事审判过程中,裁判者对控辩双方的平等对待具有更为重要的意义,因为被告人所面对的不是与他拥有同样身份的原告,而主要是作为国家利益代表的检察官,这种平等对待意味着被告人与国家追诉机关在参与裁判制作过程方面拥有平等的机会、能力和程序保障,被告人的诉讼请求和实体权益与检察官受到平等的尊重和关注:没有正当的理由,国家不会追究其刑事责任,也不会剥夺其自由、财产以及生命等权益,尽管国家利益和社会秩序因为业已发生的犯罪而受到损害或者威胁。这有助于被告人产生受到公正对待的感觉,产生其权益和人格尊严受到尊重的印象。

第三,公正的审判过程可以使各方参与者成为理性的、负责任的主体。一种合乎理性的刑事审判过程能够使那些受裁判结果直接影响的人获知并了解裁判者据以定案的根据、判决的内容以及审判形成裁判结果的途径和方式,并且藉此向他们证明:他们的参与是富有意义的,他们所提出的证据、事实和主张是得到法庭充分合理地考虑和采纳的。这些都显示出裁判者对被告人、被害人等所应得的权益的关注和尊重,因为裁判者作出对他们有利或不利的决定并不是轻率的,而是经过慎重的分析、论证以后所得出的结论,并且向他们直接作出了论证和说服,尽量使其确信裁判结果的合理性和正当性。

第四,公正的程序通过确保裁判结论直接在刑事审判过程中产生,保证程序参与者人格尊严受到尊重。程序自治的实现意味着程序相对于实体的独立自主性以及程序对实体结果的决定作用,意味着程序参与者对裁判制作过程的参与具有实际的意义和效果,而不是仅仅流于形式或者“过场”。这对于被告人、被害人而言,是其可通过诉讼手段自行保障实体权益的标志;对于辩护人而言,是其为被告人所作的辩护得到有效保障的标志。除非刑事审判过程对于裁判结论的产生具有实际的决定作用,除非刑事审判在其开始之前具有相应的不确定性,否则裁判结论就不能从控辩双方在法庭上的辩论中直接形成。控辩双方的参与也就不具有任何意义。对于这一点,如果我们能从“公正的刑事审判过程本身就是对程序参与者权利的保障以及对国家权力的限制”这一点上来认识,就比较好理解了。事实上,刑事审判过程一旦不具有自治性,裁判结果一旦不是从审判过程中产生,那么被告人、被害人的主体地位也就无法得到尊重,其权益乃至命运也就无法由自己来掌握。

最后,公正的审判程序通过及时地形成裁判结果并使刑事审判过程得到及时的终结,使程序参与者各方的利益受到关注,其人的尊严和权利主体地位得到尊重。由于刑事审判的及时终结,被告人、被害人等可避免因审判的过于迟缓或者急速以及审判程序的反复任意开启而受到不公正的对待,防止其权益长期处于待判定或者随时出现危险的不稳定状态。 通过上述分析,我们可以对在刑事审判过程中实现程序正义的独立内在意义作一总结:它旨在表达一种最基本的思想:一个人在国家裁判机构作出对其利益有利或者不利的裁判时,应当至少能够处于一种可与裁判者就如何对待他的问题进行理性地协商的地位,即强调尊重程序参与者作为自主、负责和理性主体的地位,要求裁判机构与他一起参与裁判结果的形成过程,向他论证裁判结果的合理性和正当性,从而使他成为裁判制作过程中的协商者、对话者、辩论者和被说服者,其作为人的尊严和价值得到充分的尊重。〔26〕

当然,在刑事审判过程中实现程序正义还具有一种附带的间接意义:它有助于被告人、被害人、辩护人等从心理上真诚接受和承认法院所作裁判的公正性和合理性,即使裁判结果对其不利;有助于社会公众对法院、审判程序乃至国家法律制度的权威性产生普遍的信服和尊重,即使裁判结局与他们本人的利益无关。因为程序正义的上述要求不仅确保正义在刑事审判过程中得到切实的实现,而且是以“人们能看得见的方式”实现的。被告人、被害人的利益被置于与国家和社会利益同等重要的地位之上,受到裁判者的充分关注,因而会产生一种受公正对待的感觉,社会公众也会对判决结果连同其据以形成的合理根据一起表示认可和满意。这样,不论被告人最终被定罪判刑,还是被无罪释放,人们都会确信这种结果不是裁判机构任意或者随意作出的,而是经过了充分、合理的论证和讨论,也听取了被告人本人的辩解,因而具有充分的正当性和合理性。由此使裁判结果的形成建立在正当的法律实施过程基础之上。这有助于社会形成一种尊重法律程序和法律制度的良好法治秩序,使法律制度的实施具有较好的社会环境和条件。〔27〕

(作者单位/北京大学法律学系) 〔1〕修改前的中国刑事诉讼法第138条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序,可能影响正确判决的时候,应当撤销原判,发回……重新审判。”可见,修正后的刑事诉讼法第191条的规定从注重、公正的处理结果”走向了关注“公正的程序”。

〔2〕“公正的程序”(Fair procedure)是“程序正义”(procedural justice)得到实现的另一种说法。

〔3〕对于这一点,M.D.贝利斯教授在其《程序正义》一书中作出过详细的分析。参见M.D.Bayles,“Procedural Justice”,1990by D.Deidel Publishing Company。

〔4〕〔5〕参见罗尔斯:《正义论》,中国社会科学出版社1988年版,第80-83页。

〔6〕See D.J.Galligan,Procedure,1992 by Dartmouth Publishing C.Ltd。

〔7〕M.D.Bayles,Supra nate 〔3〕

〔8〕R.Saphire,“Specifying Due Process Values:Towards a More Responsive Approach to Procedural Protection”,(1978)127 Univ.Pennsyvanis L.R.111。

〔9〕J.Mashaw,“Dignitary Process:A Political Psychology of Liberal Democratic Citizenship”(1987)39 Univ Florida L.R.433。

〔10〕J.Mashaw,Bureaucratic Justice:Managing Social Security Disablity Claims (New Haven,Conn.1983).

〔11〕E.Pincoffs,“Due Process,fraternity,and a Kantian Injunction”,in J.Pennock and J.Chapman (eds),Due Process,Nomos 18(New york Univ Press,1977).

〔12〕关于程序本位主义理论,详见陈瑞华:“程序价值理论的四个模式”,载《中外法学》1996年第2期。

〔13〕在英语中,“Process”一词既有“程序”的意思,又有“过程”的含义。

〔14〕See R.A.Duff,Trial and Punishment,1986 by Combridge Univ .Press。

〔15〕See J.R.Lucas,On Justice 1980 by oxford Univ.Press,Pp.1—19。

〔16〕转引自勒内·达维德:《当代主要法律体系》,上海译文出版社1983年版,第337页。

〔17〕“自然正义”的这两项要求在美国学者戈尔丁的《法律哲学》一书中又被扩展为九项具体内容。参见戈尔丁:《法律哲学》,三联书店1987年版来源:https://www.xn--v30ao21a.cn/cshi/202502-193.html

〔18〕 Christopher Osakwe,“The Bill of Rights For the Criminal Defendent in American Law”, in Human Rights in Criminal Procedure, P.260,1982 by Nartinus Nijhoff Publishers。

〔19〕《布莱克法律辞典》英文第五版,“正当法律程序”条。

〔20〕See Christopher Osakwe, supra note〔18〕。

〔21〕〔22〕参见(日)谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版,第4—5页。

〔23〕在中国,程序工具主义的观念极为盛行,有关程序自身的合理性和正当性的观念至今仍较为薄弱。

〔24〕See R.S.Summers,“evaluating and Improving Legal Process——A Plea For ‘Process Values’” in Cornell Law Review, Vol 60, November 1974, No.1,PP.25-26。

〔25〕博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第199页。

〔26〕See R.A.Duff ,supra note〔14〕.

〔27〕See J.R.Lucas, Supra note〔15〕.

一、法治和德治都是人治,但法治是众人之治,德治则是精英之治

从社会治理的主体都是人这个角度来看,无论法治还是德治都是人治。他们的区别仅仅是法治是众人之治,而德治在与法治相对应的意义上,强调的是有良好德性者的治理,因而是精英之治,是少数人的治理。

法治是众人之治的观念可谓源远流长。亚里斯多德不同意他的老师柏拉图的人治主张,主张法治。原因就在于,即使统治者是最好的贤人也不能消除私人情欲,在执政时也难免引起偏见和腐败,而法治在本质上是众人之治。法治是以民主共和为基础的,民主共和制有助于消除危及城邦幸福与和谐的某些个人的情欲或兽欲,因为群众比任何一个人更可能做出较好的裁断,多数群众与少数人比较不易腐败。可见,法治的提出就蕴含了众人之治的观念。

在社会契约论者那里,也大多主张法治是众人之治。卢梭基于社会契约的观念看待法治。认为依契约成立的法治国家,法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创作者;规定社会条件的,只能是那些组成社会的人们.(卢梭:《社会契约论》,商务印书馆1980年版,第52页)因而我们无须再问应该由谁来制定法律,因为法律乃是公意的行为;我们既无须问君主是否超乎法律之上,因为君主也是国家的成员;也无须问法律是否会不公正,因为没有人会对自己本人不公正;更无须问何以人们既是自由的而又服从法律,因为法律只不过是我们自己意志的记录.(同上)洛克在《政府论》中提出立法权是来自人民的一种委托权力,是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力,只有人民才能通过组成立法机关和指定由谁来行使立法权。(洛克:《政府论》(下),商务印书馆1986年版,第88-89页)

孟德斯鸠也主张在民主政体中,立法权应归于人民,因为在一个自由的国家里,每个人都被认为具有自由的精神,都应该由自己来统治自己,所以立法权应该由人民集体享有;(孟德斯鸠:《论法的精神》(上),商务印书馆1982年版,第158页)总之,法律的统治不是一种自然力,而是一种道德力,它是建立在人民的同意的基础上的。社会契约论的主张成为18世纪法国和美国资产阶级民主革命的纲领,

人民的同意作为政权的合法性基础,也就是法治的基础,打破了神权与强权统治。把人民的同意作为法治的基础在当代社会已成共识。哈贝马斯就认为没有民主就不会存在真正的法治国家,一种法律制度,只有在人民本身成为法律的主人的时候,才具有合法性。没有民主基础上的法律就谈不上真正的法治国家。换句话说,如果是在个别统治者的意志的基础上产生的法律,那很可能是专制的法律,当然谈不上是真正的民主国家。

把人民的同意作为统治权的合法基础,作为法治的基础,其实质就是主张法治是众人之治。人民表示同意有二种方式,一是直接同意,表现为直接的民主,所谓直接民主,乃是指统治者与被统治者的身份、角色重合,公民勿需通过中介媒体而以国家主人的地位直接管理自己的事务。在法律上,通常是把公民的直接参与、直接选举或全民公决等作为其具体的实施途径;二是间接同意,表现为间接民主。所谓间接民主,指的是公民通过由自己基于意志自由原则所形成的合意的基础上选举出来的代表等中介媒体来负责法律制定和管理公共事务。这种民主方式通常又称为代议制民主,即通过代表行使管理权,而非公民直接管理。在间接民主下,主人与主事是分离的,套用约翰。穆勒的话,人民应该是主人,但他们必须聘用比他们更能干的仆人,由于人民不能亲自主事,因此要求选举制度以及多数表决的原理以及围绕公共选择和决策而进行的利益集团的交涉、妥协与抗争的互动关系及其制度化框架来确保人民的仆人不会变成主人,并永远为人民的利益服务。

总之,法治是法的统治,但不是一般的法的统治,而是人民用自己间接或直接指定的法律来统治自己,所以法治不可能只是少数人的统治,而是按能够准确集中和反映大多数人的利益的民主程序制定的法律的统治,在法治社会里,只有法律是国民共同意志的体现或公益的记载,其他有关形式都不具备这种地位。所以张文显也指出:从主体上,法治是众人之治(民主政治),人治是一人(或几人)之治(君主专制或贵族政治);法治依据的是反映人民大众的法律,人治则依据***个人的意志。(张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第285页)

德治的主体仍然是人,而且也可以是众人,也可以是少数人。以众人为主体的德治其实也就是法治,因为如上所述,法治本身就有德治的内涵。不过法治之德必是中庸之德。即不是道德最高者,也不是道德最低者。它不可能以圣贤道德为基础,也不能以宵小的德行为基准,更无法在一般的、普遍适用的法律中对不同的人提出不同的道德要求。只能以大众的道德即社会的普遍道德为基础,即法律所包含的道德标准应是最基本的、人人皆知、人人都可且人人都应达到的道德标准来源:https://www.xn--v30ao21a.cn/cshi/202502-214.html。可见,法治的道德是常人的道德而非圣贤的道德,是大众的道德而非精英的道德,法治强调的是基于大众道德之上的人人平等的法律规范,通过法律对所有人提出整齐划一的基本道德要求。总之,如果在众人之治的意义上强调德治,其实并没有太大的意义,因为它的意思已经包含在法治的概念里了。在法治之外提出德治,必是要高于法治之德的标准,换句话说,德治强调和提倡的必然是超出一般德性的优良德性的治理,其承担的主体就必然是道德精英而非芸芸众生。

德治是精英之治,一是指德治的主体是社会的少数精英,二是德治所追求的是优良的道德之治。从这个意义上看,德治是精英之治的观念更是源远流长了。从孔子和孟子的论述中可以看出,他们所崇尚的道德,不是对普通民众的道德要求,而是对少数知识精英的道德要求;他们试图通过精英道德来影响民众的道德风尚。所以要实施德治,就必须选贤与能、尊贤使能,让贤能之士治政来源:https://www.xn--v30ao21a.cn/cshi/202502-171.html。惟其如此才能做到对民导之以德、齐之以礼(《论语。为政》),使民接受德化教育,因羞恶而不犯过错,即所谓有耻且格(《论语。为政》)。所谓君子之德风,小人之德草,草上之风必偃(《论语。颜渊》),所谓上好礼则民莫敢不敬,上好义则民莫敢不服,上好信则民莫敢不用情(《论语。子路》)。所以,强调惟仁者宜在高位

(《孟子。离娄上》),尊贤使能、贤者在位,能者在职(《孟子。公孙丑上》)。就是到了二三十年代,中国的知识分子中持这种观点者仍不在少数。有所谓好人政治论,胡适认为,好人进可以有益于国,退可以无愧于人,丁文江则认为,只要有少数里面的少数,优秀里面的优秀,不肯束手待毙,天下事不怕没有办法的。(转引自许纪霖:《出山不比在山清》,载《读书》1996年10期)西方圣哲柏拉图也持此种主张,在其所著的《理想国》、《政治家》等书中,提出贤人政治、哲学王治国的主张。总之,德治必然是德高者之治,而德高者在一个社会里总是极少数的,所以德治和人治常被连讲是因为他们都是少数人之治。

德治是精英之治,是少数人的治理,听起来好像是与民主政治的价值追求相违背的,是在否认德治的合理价值。其实它的价值恰恰在这里。因为作为众人之治的法治是有其固有局限的。卢梭在他的《社会契约论》中,视民主是保障人们自由的唯一或最好的国家形式。推导这一结论的逻辑似乎很简单,因为议会是由全体人民选出的,那么,由于所有人都以平等的权力参加立法工作,则议会的立宪和立法保证了所有人的平等自由,民主成为通向正义的最完美的通道。但这一推论却有二个值得反省的假定前提。

首先,民主不是所有人的民主而是多数人的民主。民主的决策程序是多数规则决定的,由多数做出的决定只能是对多数有利,我们很难保证当少数人的利益与多数人的利益发生冲突时,他们会去保障少数人的利益,甚至我们还不无担忧,当减少少数人的利益有利于增加多数人的利益时,他们会不会去侵犯少数人的利益,关于这种情状,就象罗尔斯对功利主义批判中所揭示的那样,这就是一种所谓的多数人的暴政,就象柏拉图和亚里士多德批判过的那种强权的变种,穆勒说的多数人的专制.第二个假定人们会选择无害的东西,这似乎更为可疑,且不说人们的理性能力是极为有限的,他们无法洞察那些尚未呈现出来的益处,而且大多数人还是更关注身边的、切近的利益,更何况在利益关系复杂的现代社会,统治者的私利往往以公益的面目兜售。总而言之,基于决策者的认知或情绪的界限,误以为无害的东西倒可能是很有害的。

可见,作为众人之治的法治并不必然导向正义,一般的原因在于立法者的理性的、社会的局限,特殊的原因是多数人统治这一法治的本质属性,正是这一属性,带来众人之治的固有局限。也正是在这里,强调统治者的优良德性的精英之治,在法治社会里必然有它独立的存在价值。

二、法治和德治都是治国方略,但法治是程序之治,德治是人情之治

法即程序,法治即程序之治。但道德的本性恰恰排斥程序,德治也必然非程序之治。

金斯伯格指出公正观念的中心是消除任意性,特别是消除任意权。因此合法性的发展就具有巨大的重要性,因此认识受法的统治而不是受人的统治的观念涌现出来了。法治慢慢就看出具有一定的含义,这就是:(1)没有人能够成为自己案件的裁判;(2)为当事人双方提供不用武力而解决争端的方法;(3)法所必须具有的强制力不是漫无限制的,立法者自己要服从法,并且有阻止立法者滥用权力的方法。(金斯伯格:《公正的概念》,转引自《现代外国哲学社会科学文摘》,1964年第4期,第14页。)金斯伯格在这里慢慢看出的都是程序的正义原则,法治的含义就是程序之治。

法治是程序之治是一个由来已久的观念。戈尔丁在《法律哲学》中就指出:历史上最早的正义要求看来就是一种程序上的正义,象《圣经》中告诫法官'既听取隆著者,也听取卑微者'《旧约全书》,16;19等等([美]戈尔丁《法律哲学》,三联书社1987,第235页)在英国,人们称程序正义为自然正义.自然正义原本是自然法上的概念,它在大陆法中是一个实体法的概念,指的是杀人偿命,欠债还钱这些不证自明的公理。但是在英国,自然正义是一个程序上的概念。是指:(1)任何人不得自己审理自己或与自己有利害关系的人的案件;(2)任何一方的诉词都要被听取。

这一原则现在是英国法院采取的最基本的宪法原则。它不仅是英国司法程序的基本准则,也成为其他国家的司法程序的基本准则;而且不仅是在司法程序中,就是一些非司法程序如行政程序中,它也是一条最基本的准则。美国最高法院的大法官杰克逊曾说道:程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平、不偏不倚,严厉的实体法也可以忍受。事实上,如果要选择的话,人们宁愿生活在忠实适用我们英美法程序的苏联实体法制度下,而不是由苏联程序所实施的我们的实体法制度下。(

转引自陈小文:《程序正义的哲学基础》,载《比较法研究》2003年1期)这一段话极其精辟的指出法治的核心就是程序正义。

法治是程序之治,这是法律的本性所要求的。法的生成和实现都与程序相关,无论立法还是司法,其实体内容往往是通过程序选择和决定的。就法的生成来说,只有通过正当的程序的立法,才有立法者所代表的不同利益的交涉和妥协,才有可能最大限度的表达人们的普遍意志,并通过分配权利义务的方式明确下来。就法的实现来说,法律向社会和民众生活领域的渗透,主要是通过各种程序来进行的,程序是法律适用的必经过程,是法从规范形态向现实形态转化的中介,法律的正义必须通过程序的正义才能得到真正的实现。可见,法和程序是一体的,从这一意义来说,法治即程序之治。而道德与法律不同,道德是在社会生活中自发形成的规范,而不是自觉制定和颁布实行的产物;它的实现更重要的是借助情感机制在人的内心里发挥作用,因此无论是它的产生还是实现都是排斥程序的。道德运用之妙存乎一心。道德的生成和实现方式与程序无干。来源:https://www.xn--v30ao21a.cn/cshi/202502-253.html

程序之治的核心是程序正义,意思是说,在所有的社会里都有法,也都有立法和司法的程序,但不是所有的社会都能实现法治,只有在合理的程序的基础上才有法治,而合理的程序不只是一个技术合理的程序,也不只是一个经济上有效率的程序,还是一个道德上正当的程序。这意味着程序不只是一个工具,它还具有独立的存在价值,正是这里,保证了法治的真正实现。所以说,我们说法治就是程序之治,最关键的一点是只有法治才会承认程序的独立价值。

罗尔斯在《正义论》中,对程序理论有过经典的表述,他把程序分为三类,分别是完善的程序公正、不完善的程序公正和纯粹的程序公正。在纯粹的程序正义里,就揭示出了程序的独立价值,即当缺乏结果正义的标准时,程序正义决定着结果正义。具体到法治层面上,就立法来说,公证合理的程序安排容易增强立法结果的权威性,提高社会大众对立法结果的认同感。公正的程序能够为利害相关方营造一种自由、平等的对话条件与氛围,能够确保利害相关方平等地参与立法过程并对立法结果施加影响,能够保障各方的人格尊严和意志自由得到尊重以及有充分的机会表达其观点,这就不仅使各方面容易从心理上接受和承认结果的正当性,也有利于疏导不满和矛盾,避免采取激烈手段来压抑对抗倾向。立法程序所具有的这种效果并不一定是来自立法内容的准确无误,而是从立法过程本身的公正性、合理性产生出来的。

就司法来说,当实体法规定的内容发生冲突时,一个正义的程序会为法院作出裁判起选择实体标准的作用;当实体法对利益冲突的权益归属未作明文规定时,一个正义的程序会为法院作出裁判起补充漏洞的作用。庞德说可以有法司法,也可以无法司法,无法司法靠的就是程序的作用。当实体法规定的内容存在错误或不适当时,一个正义的程序对冲突的解决会起矫正不足的作用。而既使是相同的判决结果,程序的正当与否也会给当事人造成不同的影响,一个充分行使了诉讼权利的当事人既使面对不利的判决也会在心理上认同,从而在行为上自觉服从,而一个被剥夺了诉讼权利的当事人既使面对有利的判决结果也会存有疑虑、不满,更不用说判决的结果对他不利了。就守法而言,关于法律神圣的理解和体验首先是从能够看得见的程序形式中开始的,程序正义要求都具有一种十分明显的符号象征意义。庄严的程序活动和严格的程序仪式会给人带来灵魂上的震撼,使人油然而生对法律的敬意、景仰和信心。

如果说法治是程序之治,那么,德治就是反程序之治。其本质原因在于法治的理性要求是通过程序表达的,程序本身是一个生产理性的装置。而德治建立在道德理性的基础上,其思维与法治思维有根本的不同,无需甚至排斥程序的存在。如法治的思维更多的还是主客两分、价值中立的科学理性思维,这种思维有学者概括为外我思维,而德治的思维还是内我思维,以我为起点,取譬于己推己及人从而做出合乎情理的判断的主体。法治思维是一种确定性思维,如司法,就要有被严格确定的审判对象、范围及基本案件事实,还是依据确定的规则所形成的是非黑即白式的判决,以及不可推翻的具有神示性质的判决效力。而德治思维是一种相对思维,它更强调的是行权.或者视经高于权,或者视权高于经。前者强调以原则为前提,通过行权来弥补其不足,如果说这还能被法治所容纳的话,那么后者则是德治的特有思维,正因为如此,德治在本性上就是排斥程序的。法治思维是一种技术理性,它存在于一个不同于生活空间的法律空间里,而程序就是组成法律空间的重要一维。德治理性是一种生活理性,在那里道德的空间与生活的空间却是重叠合一的,并没有一个独立的道德空间的存在,既没有因为一个相对独立的道德职业阶层,更没有在程序保障下的道德活动,道德的逻辑就是生活的逻辑,就是情感的逻辑,就是排斥程序的逻辑。

强调法治是程序之治,德治是非程序之治,是人情之治,也不是否认德治在当代社会的价值。当然,由于民主政治和市场经济的建立都特别凸现了法治作为程序之治的意义和价值,而传统文化中程序正义的文化资源的缺乏使得法治的建立更为紧迫和艰难。但这不意味着要忽视作为人情之治的德治,其实在广大的社会生活领域里,德治仍然扮演着重要甚至是主要的角色。既使在法治中,人情之治也有其独特的价值。西方社会的ADR(纠纷的非诉讼解决机制)运动很明显的表明了这一点,即西方社会由于过于注重程序法治,不但使得法治的成本过高,而且带来或加重了社会的疏理感和冲突感,所以通过反省,注重人情的调解等非诉讼机制得到提倡,这不过是印证了作为人情之治的德治在社会生活中的本来意义。

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